Avv.Biagio Riccio

L’ordinanza in commento è pregnante e significativa in ragione di un duplice profilo.
1 ­ Il caso si sviluppa in relazione a due giudizi pendenti tra le stesse parti: uno di accertamento negativo del credito, un altro avente ad oggetto opposizione a decreto ingiuntivo.
Il Giudice, come vedremo, ha voluto stigmatizzare un comportamento non conforme alla lealtà processuale da parte dell’istituto di credito che, pur in presenza di un giudizio ordinario di accertamento negativo del suo credito ove si era costituito in qualità di convenuto, ha preferito precostituirsi un titolo(ha ottenuto infatti in un altro giudizio un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art.642 cpc fondato su una cambiale agraria) per agire contro i fideiussori comunque chiamati in causa, nel giudizio preventivamente incoato.
In data 29/10/2010, infatti ai fideiussori veniva notificato decreto ingiuntivo n. 1114/10, concesso ex art. 642 c.p.c., con il quale, nell’interesse della Banca, si intimava il pagamento della somma di Euro 1.905.096,36, oltre interessi convenuti e spese di lite.
In virtu’ di tale provvedimento, la banca procedeva ad iscrivere ipoteca giudiziale sugli immobili dei fideiussori.
Tuttavia, questi ultimi proponevano formale opposizione, incardinando il giudizio recante n.r.g. 4981/2010. Nel seno dell’opposizione essi chiedevano la revoca della provvisoria esecuzione concessa ante causam sulla scorta degli assunti che seguono:
­ tra le stesse parti (oltre alla debitrice principale), innanzi al medesimo Foro, pende un giudizio di merito, iscritto a ruolo in data 02/03/2010, recante n.r.g. 1285/10, avente ad oggetto anatocismo, usura, nullità dei derivati, in ragione di diversi contratti bancari stipulati con l’Istituto di credito fra cui anche contratti di finanziamento relativi ad una cambiale agraria posta a fondamento dell’ingiunzione;
­ nel medesimo giudizio si chiede la condanna dell’istituto di credito al pagamento della somma di Euro 5.691.465,93; ­ tra i due procedimenti sussistono, dunque, elementi di connessione soggettiva e oggettiva, essendo in comune, fra l’altro, proprio la problematica della validità dei finanziamenti agrari.
­ La banca nel giudizio di merito ha proposto domanda riconvenzionale, ma senza enucleare in essa la richiesta del pagamento della cambiale agraria per Euro 1.905.096,36.
­ Strategicamente l’Istituto di credito, non per dimenticanza, ma con un preciso disegno all’uopo ordito, fermo restando il giudizio di merito( quello recante n.r.g. 1285/10) incardinato anche contro i fideiussori, ha proposto domanda monitoria solo contro questi ultimi, con l’intento malcelato di precostituirsi un titolo esecutivo ex art.642 cpc, il cui rapporto fondamentale era comunque inserito nella causa petendi del giudizio originario.
E’ palese, percio’, che la banca, con l’ingiunzione, abbia dato vita ad una condotta processuale non improntata a correttezza e buona fede; infatti, il malcelato intento era quello di precostituirsi un titolo esecutivo ed avvalersi del medesimo per iscrivere ipoteca giudiziale sui beni dei garanti attraverso, come avvenuto, il ricorso ex art. 642 c.p.c.
Si tratta, evidentemente, di un comportamento non ammissibile, laddove ­ come detto ­ innanzi al medesimo Tribunale è già pendente un giudizio nelle cui conclusioni si è anche chiesta la declaratoria di nullità delle cambiali agrarie.
Sulla scorta di codesti elementi il Giudice dell’opposizione dott. Ietto ha ritenuto, con provvedimento del 24/04/2012, di sospendere l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo n° 1114/2010 e ha ordinato la trasmissione degli atti al Presidente del Tribunale, onde assumere le determinazioni di sua competenza ai fini di una eventuale riunione .
In realtà il Giudice ha seguito un orientamento che recentemente ha trovato un suggello definitivo con una fondamentale pronuncia della Corte di legittimità.
Ci si riferisce al caso per il quale se il debitore ha proposto un’azione di accertamento negativo del suo debito, il convenuto creditore non puo’ successivamente ottenere per la stessa causa petendi e per il medesimo petitum un decreto ingiuntivo, fra le stesse parti, davanti ad altro giudice o davanti a quello dell’azione di accertamento.
La Corte ha infatti statuito che “Qualora alla data di notificazione di un decreto ingiuntivo sia pendente, davanti ad altro giudice, una diversa domanda la cui “causa petendi” sia (in tutto o in parte) identica a quella della domanda proposta nel procedimento monitorio, e nel cui “petitum” sia contenuto quello della domanda monitoria, il giudice dell’opposizione al decreto ingiuntivo è tenuto, con pronuncia esaustiva della sua competenza funzionale, a dichiarare la propria incompetenza, la nullità del decreto ingiuntivo e a rimettere la causa al primo giudice(Cass. Cass. civ. Sez. VI, 14­07­2011, n. 15532; Cass. civ. Sez. VI, 16­06­2011, n. 13287; Cass. civ. Sez. III Sent., 03­10­2007, n. 20759).
Il principio vale sia nel caso che l’ingiunzione sia richiesta innanzi ad un giudice diverso da quello ove pende il giudizio di accertamento, che nel caso in cui sia proposta innanzi allo stesso giudice. Opera in questa fattispecie l’art. 274 cpc.
2 ­ In secondo luogo il Giudice, sospendendo l’efficacia esecutiva del decreto impugnato ex art.649 cpc, impedisce in radice che la Banca possa ottenere ipoteca giudiziale da iscriversi sui beni dei fideiussori: infatti, come ben noto, il decreto ingiuntivo è titolo per iscrivere ipoteca giudiziale ex art.655 cpc.
Se il creditore per effetto dell’esecutorietà ottenuta ante causam ex art.642 cpc, ha già acceso ipoteca sui beni del debitore, quest’ultimo puo’ ottenerne la cancellazione.
Sarà pertanto nell’interesse dell’opponente, qualora la misura cautelare sia stata già iscritta, ottenerne la cancellazione attraverso l’incardinamento di una procedura d’urgenza ex art.700 cpc, ammissibile, secondo parte della giurisprudenza di merito, anche in presenza del divieto posto dell’art. 2884 c.c, a tenor del quale la cancellazione dell’ipoteca è possibile solo con sentenza passata in giudicato.
E’ stato infatti ritenuto che “pur non potendosi ordinare direttamente al Conservatore dei RR.II. l’immediata cancellazione di un’iscrizione ipotecaria eseguita illegittimamente, nel caso in cui difetti un provvedimento giudiziario definitivo, ostandovi in tal senso il perentorio divieto sancito dall’art. 2884 c.c., non è tuttavia preclusa all’A.g.o. la possibilità di emettere un’analoga pronuncia su ricorso proposto in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c., all’esito del positivo riscontro del “fumus boni iuris” (nella fattispecie, ravvisabile nell’intervenuta sospensione dell’esecutività della cartella esattoriale) e del “periculum in mora”, (configurabile in danno dei ricorrenti, imprenditori commerciali, dalla probabile segnalazione alla Centrale Rischi) ordinando al Concessionario delegato alla riscossione dei tributi di attivarsi per disporre l’immediata cancellazione del vincolo immobiliare iscritto illegittimamente(Tribunale di Bari 16.05.2005). Nel nostro caso se venisse proposto ricorso ex art.700 cpc il fumus si ravvede nella sospensione dell’esecutività concessa, alla luce dell’art.649 cpc,mentre il periculum in mora nell’ingiusta misura cautelare che non consente di ottenere o mantenere la fiducia creditizia.

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